法律与资本主义的兴起

    
  契约法与此形成对照，倾向于平等对待所有各方。贸易体制愈是复杂，订约各方在法律面前就愈变得没有个人性。如果某甲向某乙当面售货以供消费，那是在他们达成任何交易的书面文件之外，还有诚信相待和人际信赖等因素存在。这在大规模贸易中，就绝对办不到。我们且以汇单为例，来说明这个问题。巴伯里是在布鲁日居住，在毛呢输出商，巴塞隆那市场交易的法兰德斯，他向佛罗伦斯的阿伯蒂银号驻布鲁日的代办，借短期贷款以供收购毛呢。他将毛呢交由代理人运往巴塞隆纳，此人有全权出售毛呢并将所得款项存入弗朗西斯科 ・达普拉托开办的巴塞隆纳银号，再由该银号负责向阿伯蒂的银号拨款归还阿伯蒂。原借之款系法兰西或法兰德斯硬币；在巴塞隆纳交存之款则为巴塞隆纳通货。试想像办理这宗交易所须的文书工作。货要随文件走，在货物运抵巴塞隆纳时，原在布鲁日签订的售货契约对购货人说来不带有任何个人含义；它不过是一张纸，说明这批货属于某某人。它所代表的，抽象地说，乃是对这批货的所有权或主权。    
  而办理信贷和汇款甚至还要抽象。在布鲁日，巴伯里要写一封汇函：    
  兹于1399年12月18日以上帝之名，请在通常付款延迟限期以内，凭此首联信函付给布鲁纳乔 ・迪贵多商号……巴塞隆纳币 472 里弗 10 苏，此 472 里弗 10 苏按每 10 苏 6 迪尼埃折合 1 埃居计算，合共值 900 埃居，该款已由里卡多・阿伯蒂商号在此间付与本人。请即如数照付并支本人帐项。愿上帝与你同在。    
  古格利莫 ・巴伯里    
  谨此致候于布鲁日    
  以此而论，函内共涉及四方：巴塞隆纳付汇人达普拉托，他要照付现款；开具汇函人巴伯里；付出借款人阿伯蒂，他已在布鲁日将借款交与巴伯里；以及提汇人布鲁纳乔 ・迪贵多，他是阿伯蒂的帐房或代理人，要在巴塞隆纳提取汇款负责归还阿伯蒂。    
  这种用书面文字代表一笔款项或一批货物的办法，在13世纪由于贸易需要而开始流行并得到发展。但是，一直要等到15世纪 ――例如在汉撒同盟各城镇――和１６世纪在地中海地区，汇款单据才变得与开具者和受付者个人完全分开，并由于采取背书方式而具有流通证券的性质。由于为远距离贸易所需而成为不可缺的书面契约，增强了签约各方在法律意义上的无个人性特征。订约双方在商谈交易时用意何在，是与契约无关的，因为远在外地的未来第三方，要依据以书面备忘录形式所留下的证据，来对这笔交易作出价值判断。订约的正规格式要求已变得比过去更重要，而且订约各方若要契约被认可具有法律约束力――亦即要它表明他们意在造成某种义务――就须采用据律师告知会有那种结果的合法协议格式。    
  这又转而增强了律师的地位，也导致了发展、采录和研究各种法律格式，以适应商人需要达成的种种安排。扩展贸易的另一个后果是，增加了对各大商人利益集团的政治盟友的压力，要求有统一的适用于贸易的法律，以其布鲁日地区的契约的格式，在佛罗伦斯也被认为效果相同。    
  这一场使协议建立在客观确证之上的运动，还导致了运用法律才智，以谋消除技术上有破绽的契约。如果签约某方后来发觉当初订约考虑未周，或者纯属经济地位悬殊所造成，或者仅因情况改变致使不再有利可图，从而不希望如实履行原定交易，那末，律师就可以研究契约，看它是否能强制履行。原本仅作为协议证据的书面文字，已开始凌驾于协议的实质之上了。    
  契约原则的普遍化，以及新利益集团增加压力，要使一切契约均须遵守这准则获得认可，这两者代表了市民阶层要使一系列重要社会关系摆脱政府管辖的努力。契约是基于订约各方意愿的 “私人立法”，这观点是与封建制度意识形态相抵触的。而且，在某些教会法理论家看来，这类硬性规则减损了作出约定的道德因素，从而可被利用来压迫穷人。王室法庭也拒绝将这纯客观的契约理论（按照这理论，书面协议高于一切，毋须过问其公正与否或协议各方相对实力如何）推行到极致，从而导致法律界对最高法院的“衡平法”进行抗争。各种市民法典的理论依据开始出现；政府所应起的作用在于提供一套机构，来迫使订约各方遵守所订契约或为未能守约而赔偿损失。    
  博玛诺瓦所写，并非布鲁日或巴塞隆纳这等贸易中心地区的习惯法，但他也认识到书面协议作为契约 “一种证明方式”的价值。他引述了各方可以用书面协议来使契约生效的三种方法：贵族可以加盖印章；平常人可将契约带回居住之地请求当地领主或王室官吏（郡守或者有权行事的公证人）加盖印章；教会司法官员虽然一般专管教会司法权限以内诸如遗嘱之类的事务，但也可对契约加盖印章。博玛诺瓦建议采用的一些契约格式，反映出他所受的法学训练，以及不断推动和扩大契约在经济生活领域的各种力量。他详细举例说明了放弃保护照顾未成年人、债务人等等的契约用语，也列举了放弃“声明一般性放弃（权利）是归于无效的那种法律”的照顾的各种方式。（他同时指出，被强迫同意的抗辩可凌驾于放弃（权利）的条款，并且王室法庭也能以“凡国王中意施行者即须作为法律”为由而搁置放弃条款。）    
  律师和诉讼：法律专业出现    
  专门词语和专门手段开始产生影响，使人意识到法律机构已与公众疏离。一般人民的立法作用开始减弱，随后便在它曾短暂发扬的城市环境逐渐遭淘汰。法律本身作为一系列条规和准则，以及将之付诸实施的复杂程序，成了一个专业阶层的行业。博玛诺瓦告诉我们，咬文嚼字乃是律师的专长。他描述了不愁业务清淡的法律专业和法庭体制。我们已经见到草拟契约的公证人。律师（ loiers，亦称avocats或procureurs）增加则标志法律专业演变的一个新阶段。（封建时代的习惯既已在契约和商业法领域被取代，它们就倾向于仅只在家族关系范围内残存。就连公社式的城市法规，也都如我们所谈到的被新法律学取代了。）    
  公证人可以代表订约双方，将共同达成的一致意见形成书面文字，律师则与此不同，他乃是偏袒某一方的敌手。律师是诉讼当事人的代理人，他被授权代表当事人行事和发言，并协助制定直接作用于诉讼委托者的命令和判决书。代理观念乃是法律体制和贸易发展中必然的一步。在13世纪以前代理人是不能代表某个商人行事而不造成个人责任的。然而，博玛诺瓦看来似乎承认了一个较新的原则，即代理人一经指定，他在契约上签字只不过是为他的委托人造成责任而已。    
  事务代理的普遍原则与适用于律师的诸原则之间所存在的关系，可见之于使用同一个词 ――procureur――来表述两类代理人。代理这一概念的新颖，可见于须在法庭中行使并须经法庭登记在案有关律师才能出庭，那种颇谨密的特定代理权，亦可见于博玛诺瓦的陈述所称，律师必须“以其委托人名义出面”行事。为有助了解实际运作，博玛诺瓦举了一个委任诉讼代理权的例子：    
  仰各知照，克勒芒郡郡守谨致意于所有获见或获悉此函之人。今有某地之皮埃尔向本官当面申请委派，兹已委定某地之约翰为其一般兼特定代理人，作为原告兼可作为被告，代诉一切不论是向宗教裁判官、教皇使节、代表、副代表、公断人、监护人、查帐官、调查官、郡守、市监、市长、执法吏和其他任何教会与俗世法官，及其法曹和代行其职权者，主动提出或被人提出之为他辩护和对他指控、以及控告不论教界和俗界一切人等之讼案。准此特向该约翰授予全权及专门委托，裨使回答、复录、听取中间判决和最后判决，提出上诉，进行其上诉，凭皮埃尔灵魂之名以一切方式发誓，表明意见，接受对他有利之裁定，出示证据和依法律手续传讯证人并办理此等手续，以及在有关动产、不动产和所涉及之物虽属不动产性质但被依法视为动产之案件中，办理该皮埃尔若到庭必将照办或能办之事务。准此同时亦授权该约翰在其为彼辩获之所有时期以内，代彼签署彼所愿签之文件，其效力一如皮埃尔本人当场所签。准此该皮埃尔在本官前当面许诺，凡由该约翰所作之发言或所行之事或由约翰所签之名，彼均将以其全部财产担保郑重予以承认。为证明以上各节，本官特应该代理人请求，加盖克勒郡郡守官印于本代理权状。神恩第 ……年谨具。    
  这份代理权状的措词既反映出公教法影响，也反映罗马法影响，博玛诺瓦可能是从一份教会档案中抄录下来的。律师这一专业，从其为一群又受管制而又受过正式训练的从业人员这个意义来说，是在13世纪晚期出现的。英、法两国的君主都曾为这门职业立法，限定只有经司法官员批准者方可从事法律工作。这种立法 ――英国是在 1292 年，法国是在 1274 年和 1278 年――反映出一种渐进的发展过程。最先委派别人代表自己的，大概是经常涉讼的地主和商人，但是据传此外也有一些人是带着朋友和顾问上法庭的。