法律与资本主义的兴起

    
  六、最后，一份业已履行的契约乃是曾有 “因由”（causa）的，因为既行其事（reiinterventus）就可推断曾有协议在先。    
  博玛诺瓦的讨论几乎包括了所有以上各点，只是略去了拉丁文名称和罗马法来源。不过，他显然是将作为一种法律范畴的 cause，与作为“理由”或“动机”解的字面译法相混淆了，所以，其硬说“起因不良”的契约无效。他所举的例子包括偿还赌债、盘剥重利、或者其他诸如从事犯罪活动之类的各种“contre    
  bones meurs”（不得好死）的契约。他同时还表现出曾受到公教法或阿佐门人阿库尔修斯所作诠释的影响，将起誓也认作是causa。他确实采纳了教会法学者的看法，认为其起誓订立的契约尤其应当遵守，因为“既在上帝与个人之间立了约，若不尽自己最大努力遵守约言，那就是在上帝面前犯了伪誓罪。”    
  博玛诺瓦的契约讨论表明，对封建关系中各种成分的批判性重新评价，如何在13世纪法国开展，从而预示资产阶级国家的诞生。国王权威的日益集中，将封建领主的司法、治安和军事权力都夺去了。上述种种法学理论变化固然毋须意味任何实际变化 ――领主法庭还能照旧开庭，尽管受制于可向国王上诉的新权利，而且领主可能已被告知，他乃是“由于国王”而得掌审判权的――但是，审判权却不再受到附庸对领主个人关系的约束，而成为国王所要求的最高权力的一部分。换个说法，各种规例都不再被装作是自古以来人同此心的产物了；领主和附庸都一样要仰赖国王对他们的封建关系作出决定了。    
  博玛诺瓦一再坚决认为，臣服、效忠和各种封建义务，都是构成一种协定的要素，这协定在理论上与任何其他契约并无不同。如果说契约所包含的是意愿的结合，是意见的一致，那末，任何有效协议都不可能是强迫或恐惧的产物。博玛诺瓦说明，他所想到的是那些由封建领主或其他有势者强制达成的协议。的确，    
  如果我说我是由于有人胁迫而订立了一份契约， ……而施加胁迫者看来并非我的领主，也不是有势力的人，以致我不能反抗他而坚持自己的权利；那末，我的畏惧是毫无理由的，因为我原本肯定可以起诉这个人，从而既能防止对我的任何损害，也可免于签订一份愚蠢的契约。    
  紧接在这一节讨论之后，他便说出我们前面所引关于国王司法权无所不在那一段话。这其中所包含考验封建约束的机会常被利用，以致13世纪和14世纪频繁发生利用王室法庭来挑战封建领主特权的事例。    
  因此，总起来说，契约这一法律观念向封建政治制度渗透，程度正与其渗入封建经济的情况相当。罗马晚期种种贸易原则被施行于日趋旺盛，并在技术上改进了的贸易活动，到博玛诺瓦从事著述的时候，它们便都已流行于通常法律语言之中，至少在法国确是这样。    
  在博玛诺瓦之前30年，布雷克顿曾汇编过一部英国法律论文集，涉及面与博玛诺瓦的相同，而且在对契约的讨论中，也同样明显曾受到当时罗马法学者的影响。在意大利，罗马法已被公认为 “普通法”，对所有封建君主国的一切法庭均具约束力，唯有改用了某种jusproprium（地方法）的法庭除外――如各城邦改用城市法，口岸城市采用海事法，西西里、萨丁尼亚和萨沃伊实施君主法令。西班牙的情况也是如此，在各城市（eueros    
  ）影响下，罗马法的契约概念和诉讼程序业已固定下来。 1068 年的一部巴塞隆那习俗志，广泛地取材于《佩特吕抗告录》。《法典》有了加泰隆尼亚语译本。 1215 年以后，由于在塞拉曼加建立了一所大学，当地所训练的罗马法学家开始从事法律业务。在利昂和加斯底这两个王国， 13 世纪中期在一部据说出于阿丰索贤王之手的法规概述Lassi    
  Aete- partidas《约法七章》里面，出现了许多照搬罗马法之处。    
  在德国，罗马法全面采纳较晚：直到1495年它才被德国中央帝国法院 ――Reichskammergericht（德国最高法院）――承认为该帝国的普通法和一般法。不过，在 14 世纪汉撒同盟建立起了贸易实力之时，罗马法的种种原则曾在许多文本和论文中、以及在汉撒同盟各城镇的大学中出现。某些罗马法原则甚至还传播得更早一些，以君士坦丁和查士丁尼的西方继承者自命的腓特烈一世和腓特烈二世，都曾制定novellae《新篇》，以之作为《查士丁尼法典》的附录。    
  民法教授和教会法教授、各国的王家法庭、以及欧洲各地市场的罗马法彼此当然大有差异。但是，罗马法业肯定已迫使运用法律的具体方法趋于一致，而且凡是13世纪贸易热潮波及之地，当地的习惯法均已有罗马法渗入其中，尽管有时是以伪装方式渗入的。就连在从未承认罗马法为 “普通一般法”的北法兰西和英格兰，罗马法也得到了不加引证的实际援用。菲力普三世曾在 1278 年颁布法令称：“凡在奉行习惯法之地区，律师均不得放弃从事引证罗马法。”不过律师无须放弃，因为实际上罗马法已渗入了习惯法。    
  博玛诺瓦的著述并非罗马法渗入契约法领域的唯一明证。同一时期还有许多其他著作呈现相同情况：信赖罗马法原则 ――以及罗马法诠释家――而不予以直接引证。例如德丰坦（Pierre    
  de Fontaine）的Consei la unami（《对一位友人的忠告》）：Josticeet Plet（《审判与抗辩》）：Tresancienne    
  coutume de Bretagne （《布列塔尼地区的远古习俗》），以及Lirre des droizet commandemes（《法令全书》，等等。与此相同，在公证业务方面我们发现，罗马法诠释学说为构成一项stipulatio（协议）所必须、并从而使契约带有causa（因由）的那种专门语言，日益得到实际采用。显然可见，法律事务这一行业的最下层――公证人――正在接受某些正规训练。    
  博玛诺瓦把契约是否有效，看作基本上是一个法律程序问题，这就更进一步反映了罗马法的影响。有些协议是非法的，达成那种协议或许竟有招致惩处的可能。但是， causa的主要特质并不在于它使各方达成的协议在实质性意义上有效，而是在于它对违约可采取法律行动。乍看这一点，可能显得学究气和纯属理论问题，但它实际却表达了一项对贸易增长至关重要的原则。教会法规学者深信诺言是神圣的，并指望有关各方恪守诚信履行内在意向。    
  然而，在民法学者看来，诺言乃是 nudum    
  pactum（秃头协议）；它可能会成为良心重负，但若无更多的东西就不可能强制履行。这“更多的东西”几乎在每一实例中都是客观实在而可作证据的，其用意在于向旁观者通报协议，将它记录下来、或者至少是使达成的协议不遗留可怀疑的余地。契约的这一客观性概念，乃是适用于市场的，因为在市场里唯有契约，才将有关各方联结在一起，而不仅是家庭、村庄、公社或行会中某种持续关系的一个要素。    
  按照 “万民法”商人可采用双愿契约，因为对交易方便的需要压倒了对成交取得客观证据的要求。他们依靠知晓对方的信誉，依靠很多公社都订有的责任保证法，依靠信贷方面的种种其他办法，或者某种协议信物，仍然可以得到保障。    
  例如，只要交付了 “上帝的小钱”作为协议信物，从而取代罗马法诠释家所说的正式“外罩”，商人契约就照例受到确认。这上帝的小钱转手以后，大概会用来作为施舍，或者如像亚耳地区的风俗那样，拿到教堂去购买一根蜡烛。    
  教会法规学者坚决主张遵守诺言是道德义务，他们对民事法庭施加压力，而往往向罗马法的自然义务 ――亦是道德上的、但一般地无法强制履行的义务――求取理论指导。正是这种压力，导致法国的最高法院将“excausa”（不具因由的）契约作为衡平问题而确认其有效，并成为以后在英国建立衡平法裁判权的背后促成力量。    
  然而，13世纪却有一句律师名言： Dieunous    
  gardedel equit edes Parlements    
  （但愿上帝保佑我们摆脱最高法院的衡平法），这反映出在新社会关系形式中有关契约作用的一个重要假定。封建关系得以维持，所依仗的是地位高低和主从隶属观念：有的人比别人弱；强者要骑马带领弱者――徒步――前去打仗，如此等等。早期城市特许状，正如我们已谈到的，表达了相同的观点：它们都具有保护性和限制性，目的在促进已赢得部分自由的全体城市居民的共同利益。就连后来，行会奋斗对大规模贸易以求保持其特权的时候，它们的保护性功能也是公认不讳的，只是这时受到保护的，仅为社会中一个较小阶层――工匠和师傅――雇工不在保护之列。