法律与资本主义的兴起

“风险商人公会”有权自设法庭，并有权对所有在其指定地区从事海外贸易的人施加制裁。它的法庭施行商人法，其司法审判权在伦敦由王室授与，在其他各地则由条约保证，确认其对某一特定宗主权下所有一切英国商人的权力。这样，由王室特许享有垄断权的公司这一日后殖民事业样板，便与早期十字军东征以后曾存在过的领事法庭样板结合起来了。英国非常重视鼓励和保护“风险商人”所从事的贸易，这从外交上显然为他们而作出的努力也可以看出来。摩尔在 1509 年被布商公会授予“自由权”，很可能就是酬答他的某些努力。    
  总的来说，16世纪中期凡是富有的城市居民，只要愿意服从伦敦所掌管的财政体制规定 ――那实际是一种使英国北部“风险商人”也感到苦恼的统制，就都有很多从事贸易和经营企业的大机会。依照商人法签订的契约，在商人法庭、大法院（chancery）和海事法庭均可要求强制履行。这些从欧洲大陆传来的原则，日益更得到采用和研究。高等法院和高等民事裁判所的法官，都是从普通法律师里面挑选的，这些律师很懂得，他们所操持的那一部分法制颇有变得无足轻重之虞，因为他们那些诉讼委托人――地主贵族，亦称乡绅――的相对财力已显弱微。就资产阶级而言，则是欢迎有机会利用普通法法庭的，因为它比起都铎王朝历代君主所建立的某些专门法庭来，对于国王要较为独立一些；与国王结盟是一回事，依靠国王却是另一回事。    
  因此，普通法律师就有了与资产阶级结为同盟的余地，他们只消能够说服他们操业于其上的法庭对资产阶级法律原则抱容纳的态度就行了。在那个世纪将告结束的若干年间，这一同盟开始成形，普通法法庭已趋向于资产阶级契约理论。    
  1602年在 “史拉德案”（Slades    
  Case）中，所有聚会于财政大臣议事厅的普通法法官一致作出裁定，认为一项售货契约尽管未加封印，也可以在普通法法庭进行诉讼。对于法官说来，采用商人条例事情更会简单一些，但是，他们对传统的尊重却要求另走一条道路。    
  只有对于加封印的契约才能提出的违约诉讼（ action    
  of convenant），明显不适用于商人契约。对于照付款项的书面允诺，也还可以进行债务诉讼（action of debt    
  ），但它也有一些局限。因此，“史拉德案”须求助于重新解释第三项令状，即assumpsit（诺言）令状。而法官这样做，只是对业已应用这项令状数十年之久的发展进程予以追认和公布而已。普通法律师早已开始争论说：假定我同一位立约人达成协议，他将为我建造一栋房子，这项协议又加了封印；那么他若根本没有建造房子（noneasance――不履行义务），我可进行违约诉讼；但他若粗制滥造，而他原曾允诺，甚至只是口头许诺，要精工细作，我就是由于他未履行所应承之事而受了欺骗（他以其misesance――滥用职权――违反了一项“诺言”）。一项应承要精工细作的事即使协议未加封印，如果违反了也是可以引起违诺诉讼的，这种论点早在 1400 年前后，即已开始在诉讼中被采用，以对付木匠、治疗牲畜的兽医、以及诸如此类的人。普通法律师并没有简单地采用凡协议均必须遵守这一商人法原则，却开始重新解释作伪和平等观念。对一项诺言未如实履行就是欺骗；这观念一旦确立，采纳契约法各主要成分的道路就打开了。    
  违诺诉讼在16世纪扩大范围，将某些债务纠纷也包括在其内。如果有一笔欠债，债务人曾说过要在某日起偿还，债权人按照正在发展的理论，就既可对债务提出诉讼，也可对诺言提出诉讼，即要求履行清偿原先债务的诺言。由此便产生了 indebitatus    
  assumpsit（债务诺言）［令状］。    
  “史拉德案”统一和改善了这理论。若甲同意在将来某一天将谷物卖给乙，乙则同意到时照付货款，这乃是一种“将来有效契约”，即要在将来如实履行的契约。如果到期某甲不交货，或者某乙不付款，未践约的一方就违反了自己的诺言。这正如法官所宣称的，“每一项将来有效契约本身即带来一份诺言令状。”老田里长出了新谷子。    
  这一原则一旦被接受，从前门将商人的契约概念接纳进来就变得好办了。高等法院重新确认并扩大了它向来的习惯作法，即允许以商人惯例作证，必要时并允许召集商人陪审团来确认商人惯例。为了便于国际贸易商提出申诉，普通法法庭扩大了司法管辖范围：即允许原告人在辩论中声称，产生纠纷之地阿姆斯特丹或其他某一外国城市，乃是位于伦敦市 “奇普区的圣玛利勒堡教区以内”，而且随即拒绝对方否定这一陈述。    
  普通法律师和法官为吸引新得势的商人的业务而进行的斗争，在16世纪末期日趋激烈，并持续到17世纪。普通法法官在许多被告人要求下，开始发布令状，禁止商人法庭或海事法庭审案，或者命令原告停止原诉讼而转向普通法法庭起诉。商人司法当局，尤其是享有王室支持的海事司法当局，也发布了自颁的令状和禁令以作出回应。法律界内部这种利用诉讼人业务为赌注的斗争一直持续到17世纪。    
  普通法律师对资产阶级法律的逐步吸纳，乃是他们与资产阶级结成同盟的必要条件，这结盟在17世纪中期的英国革命中取得了全面收获。它原本是难以成功的，除非发布令状和禁令的纸上战争当时能够通过王室干预、或者如后来证明必要的那样通过某种更为强暴的手段，得到有利于普通法律师的解决。    
  资产阶级与普通法律师的结盟也还具有维护宪法的一面，因为普通法法庭并非如同商人法庭、海事法庭和其他 “专门”司法机构一样是王室特权的产物。正如我们将要在英国革命的讨论中较充分地说明的，柯克爵士乃是上述结盟在意识形态方面的设计者。他权威地，也是斗胆地重新编排了英国的历史和先例。“老田”就是普通法审判记录，大概还有不是被视为贵族所争取到的让步，而是被视为自由特许状的“大宪章”。从“大宪章”可以推导出国王要受限制于“本土法律”，这一词在该文件中最有可能是指对贵族特权的保护，但也能够加以较宽泛的解释。这样，从旧有普通法审判记录中出现了法律体制的改造，它接受新原则，但仍基于旧有传统之上。这一王室让步和司法决定权的改编历史，正如普拉克涅所指出，“对国王和议会都一样施加了限制。”    
  资产阶级对建立要求拥有绝对权力的君主制国家发生过极大影响，因为强有力的都铎王朝一直是为这个阶级的利益服务的。但是，实现了土地重新分配、并从乡村生活瓦解之中获大利以后，资产阶级又在寻求盟友，来进行一场谋求限制国王干预贸易权力的新斗争。普通法律师实际证明是准备加入这一联盟的。         
《法律与资本主义的兴起》 
泰格 利维著 纪琨译        
十八、法国：第三等级的胜利    
   《拿破仑法典》是在法国共和第12年风月29日 ―― 1804 年 3 月 20 日――正式颁布的。这部法典的纲要曾在一年多以前，由国务会议成员波塔里（Jean    
  Potalis）及其主要合作者毕戈―普列曼诺（Bigot-Preménall）、特莱拉（Treilhard）和特隆雪（Tronchet    
  ），呈交国务会议。这四人所依据的一份较早的草稿，则是由拿破仑手下的第二执政桑巴塞（Jean-Jacques Cambacères）拟定的。     
  波塔里在对国务会议的演说中，回顾了他为准备这部法典而进行的工作，他在为期一年的过程中，将许多规定写成法律，每次只写成数条。这篇演说经拿破仑批准，成为这部法典编纂史的官方记述。波塔里从参考查理曼大帝第一次立法说起，一直谈到对路易十一的 tablissemmns（定制）和ordonnances（敕令），然后提到对罗马法的研究，并指出一切要想统一和简化法国法律的企图何以没有成功。（一年以前他还曾在一份较早报告中，对那些将习惯法写成文字使之便于研究的人表示敬意。）在这篇演说的结尾部分，他对法国资产阶级争取权力的斗争提出了官定说法：    
  正是我们的艺术发现，我们在航海上的初步成功，以及由我们各种成就和发现幸运地诞生出来的激昂振奋，才在路易十四时期产生了柯尔伯对制造业的规定、有关河流和森林的法律、对商业以及对海上贸易的管理。    
  从良善中产生出良善。立法者既已将其关切和注意力集中于几项重要问题，他就感觉到有必要也有愿望将一切问题包括进来。因此有过许多司法改革，民法诉讼程序得到改善，刑事审讯已建立起新程序，还构想了庞大计划，要使法国有一部一致通用的法典。    
  〔试行制订法典的人〕遇到了难以克服的许许多多障碍，有的来自尚无充分准备的舆论；有的来自权力上的种种竞争；有的来自民众对习俗的依恋，他们将保存习俗视为一种世代相传的权利；有的来自各地领主法庭，它们继续担心权力会受到削减；还有的来自律师对于任何变革怀有迷信式的疑虑，唯恐会使他们费尽辛苦学习到的和操练了一辈子的事物受到影响。