法律与资本主义的兴起

完成这些游说共需五年，然后，到了五年之末某日，由于皇帝对这种不忠毫无准备，伦巴底所有城市便同时起事，夺得了对自身事务的控制权。当各城被占领后， ……它们就能制订自己中意的法律和习惯法。……我们由此可以懂得有种种大祸，在等待所有那些容许这类联盟在他们臣民之间存在的领主。    
  然而，对公社式独立抱着这样的反对态度，其原因并非是由于对贸易或财富怀有敌意，相反地却是由于认识到，市民阶层凭藉王室赞助，就能向外发展超越任何单个城市界限的经济关系。博玛诺瓦竭力要使他的读者相信，他决非与贸易为敌，而是敌视动乱。一个做生意的组织 ――compaiganie――即使对行会或领主特权有所妨碍，也明明白白是合法的。我们注意到博玛诺瓦先前曾把那些新成立的公社，描述为受到禁止的“新事物”：    
  我们所说的关于一切新事物均在禁止之列那些话，应理解为是指妨害它人权利而开创的一切新事物；因为，任何人要在他所愿意的任何地方起炉灶、建磨坊、造葡萄榨汁器、修鱼塘或建造任何别的东西，只要并不妨害他人权利，就决不会遭到禁止。 ……例如，如果我在我有权利进行兴建的自家土地上建磨坊，我邻居的磨坊由此而收入减少，因为他不再有他惯常接待的那么多顾客，或者因为我的要价较优于他，那末，没有任何人能够为了这类损失而迫使我拆除我的磨坊，因为人人可以从事自己的行业和增进自己的财产，只要无害于任何人，就是符合人人共同利益的。    
  这一段话很清楚地表现出新兴市民的竞争思想，与早期城市的公社精神、甚至封建精神形成鲜明对照。因此每经一个世代，老一辈的市民就被竞争推向一旁或完全压垮，而种种发展则将许多新家族、新创业人带到前列。    
  不过，这种新的市民思想还是犹豫不定的，就连对于市民阶层本身态度如何也都还拿不准。最能明白表现出封建思想在这时期仍旧顽固存在的事实，莫过于第二代和第三代市民经商致富以后所作的决定：放弃手工业和创业家的活动而移居乡间；其目的很简单，只不过是要按照封建标准获得封建秩序中的正统地位而已。他们购买土地，或者购买连同领主所应享有的种种播役在内的封建采邑，企图藉此或依靠联姻跨进贵族阶层。    
  只有国王或者皇帝才有权颁赐骑士称号。（不过，博玛诺瓦却讲述了三位骑士共立第四位骑士一事，但指出他们此举并不合法。据称，在法兰西南部直到1298年，国王的俗世领主、附庸仍能够颁赠骑士称号。然而博玛诺瓦却说，这类 “新事物”只能由国王主持。）事实上那些移居乡间最富有的市民都被封赠了骑士称号。未被封为骑士的富有市民则渴望拥有自己的采邑。尽管这在法国曾由国王明令禁止，但博玛诺瓦却论证说明这类购买如何才能办到；有很多封建领主――由于受通货膨胀影响和为供十字军东征而被征调人、财、物资以致囊空如洗――迫于无奈，只得将土地出卖或将女儿嫁到市民人家，以换取某种代价。    
  市民这一合法地位，到13世纪时便已在西欧牢固地得到承认，但是，开创这种地位的运动领袖及其反对者，却都受到他们那个时代法律、经济和宗教意识形态的束缚，还没有认识自己是在推翻或废除旧的一套，还远远没有 ――正如已谈到的，那时的市民所企盼的乃是成为贵族。博玛诺瓦的著作证明，当时有一股强大的法律思想潮流，力求适应、而非消灭封建社会的一切利益，而这是与市民阶层的期望一致的。    
  市民阶层理论家 ――至少其中有著传世的人――曾经看出，在贸易发展与某些封建特权之间存在种种矛盾，但他们并未看出这两者之间有什么根本性对立。    
  所有权和契约：封建秩序的转化    
  由于社会身份的封建类别仍占主导，因而博玛诺瓦描述每一类别及其与所有权法和契约法的关系，颇费一番心思。据他说，有三个等级，即贵族、自由民和农奴，是得到承认的：贵族具有自由的世系，诸如国王、公爵、伯爵或骑士，而且这种贵族身份，永远是由于父系，并非由于母系而被认定的；自由民的特权则属另一种情况，因为他们之中具有自由世系者，其世系乃是源出母系；凡系自由之母所生者即为自由民，从而享有随意行事的自由权。    
  在讨论到农奴身份和领主任意监禁农奴的权力问题时，博玛诺瓦承认自然法支配一切：所有的人按照自然所定都是自由的。然而，博玛诺瓦辩称，现世社会却是自然的一种恶化，他认为，奴隶身份的合法化即是这种恶化的明证。    
  论及所有权法，博玛诺瓦着重封建权利，包括一个家庭成员在某个时期、通常是一年以内，有权将业已售与外人的任何所有物重新购回。任何一个在原售让者死去时继承产业的人都得享有这种权利，从而严重地限制了不动产的交易。由此，那个时期很多习俗志都取消了这一 recousse（赎买）或    
  reatraitlignager（回购）的权利。    
  在契约方面，《习俗志》给予了贵族某些特权。债权人对一位贵族，应在债务到期后宽限十五天，然后才能起诉索债；对其他人仅只宽限７天。贵族有权使用印章，毋须公证人或王室官员介入便可订立契约。    
  我们在《习俗志》中可以看到，有许多基本上是罗马人的自由契约观念，渗入了法兰西北部。博玛诺瓦无可怀疑曾研究过罗马契约法，那些几乎丝毫未看出他著作中有罗马原则遗迹的人，必定是对罗马契约观念没有给予充分注意，也没有考虑到在博玛诺瓦念书的大学罗马法所受到的重视。他所作出的总结性概述，其内容与方式都令人回想罗马原则，而他对各种贸易商社和法人社团的讨论，则表现出十分熟悉基于罗马原则的意大利经商惯例。博玛诺瓦依据那些显然源于罗马观念的原则来谈论法律，既表明那些观念很流行，也表明它们传播甚广。不同于那个时期其他作家，他所描述的乃是当时的通用法律，也没有因为虚荣、偏袒或要填补空白而机械搬弄罗马古风。还有他对契约的论述，显示出他相当了解契约观念广泛渗入封建社会的程度：宣誓效忠和充当附庸这些封建关系已开始被吸纳入契约关系之中。    
  博玛诺瓦在讨论契约时虽然显得熟悉罗马法，但他所注重的却是契约问题中有关实用及商务方面的问题。他既熟悉罗马法规，也很懂得商务习惯，这从他开头的一句话就可明白看出。他将契约称作 convenenes，此词及其若干变体是当时一般通用的商务词语，原是由拉丁俗语convenire（达成协议）的名词形式convenientia    
  演变而来。博玛诺瓦写道：“一切契约都是要遵守的，为此人们才说‘契约构成法律’，只有那些起因不良的契约除外。”    
  博玛诺瓦作出这一区别，所依循的乃是13世纪各大法律学院因受罗马法诠释家影响而拟定的契约分类。有一部享有盛名的罗马法诠释集，其作者阿佐著述颇丰，谅必曾为博玛诺瓦所熟悉。阿佐论述契约，一开始就谈到乌尔比安的名言： exundopacto，actiononnascitur――从一份秃头契约，不可能产生任何行动。所谓“秃头契约”，就是付款或行事的简单协议，它除非加上“外罩”，便不可能强制履行。这外罩称为causa（因由），中世纪法语称之为cose，近代法语称之为cause。若遇违约而受害一方要起诉，那么即令证实曾有过协议，也还须有比简单协议更多的东西才行；受害一方要想胜诉，就须证明协议曾“加”某种外罩。阿佐依照罗马法，列举了六种“外罩”：    
  一、订立 “真实契约”所须交付之物（res）。民法中的真实契约，并非必然涉及不动产。订立这种契约，要将其物交付某人，作为抵押、寄存或借贷，以供使用或其他用途，到特定期限结束时仍须归还原主。我们在第四章讨论商务惯例时，曾谈到这类契约的例子。只要物已交付，就算有了证据，可证明曾达成某种协议：契约便因而加上“外罩”，它的各项条款也就可以得到检定了。    
  二、举行订契仪式（ stipulatio）时须使用的订约语（verba）。订约各方在订约仪式上，应说出仪式所规定的谈判结束用语，如问：“apondes-ne？”（你是否同意？）回答说：“spondeo”（我完全同意），而不能使用通常的话语。这样才可使协议具有法律效力。    
  三、契约的书写格式（ litterae）。    
  四、双愿契约所达成的协议（ consensus）。这种无须使用特殊格式的措词，也不一定要用书面写出的契约，在罗马法中原是因受罗马日益扩大的国际贸易影响而出现，其实际运用仅限于贸易，被看作是“万民法”的一部分，并曾导致罗马裁判官采取行动以昭诚信。依照阿佐的逻辑，双愿契约在可以容许的范围以内，其外罩正在于不需任何外罩。    
  五、对于为先前所定契约作补充的契约（ pactes    
  adjoints）来说，只要头一份契约有causa就够了。